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虚拟财产的价值证明:从传统机制到电子数据鉴定机制

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 互联网的迅速发展拓展了人类生活的空间,也带来了新的法律问题。虚拟财产犯罪正是网络时代出现的新型犯罪形式,惩治该类犯罪有助于维护网络空间秩序、保护公民虚拟财产权益。如何证明虚拟财产的价值,是虚拟财产犯罪定罪量刑的核心问题。实践表明,司法机关若继续沿用传统的价值证明机制,将遭遇到方法落空等越来越多的挑战。这一问题的深层次原因在于,虚拟财产属于虚拟空间的财产性利益,其价值证明方法必然与物理空间的传统物品存在差异。这就需要引入解决虚拟空间专门性问题的电子数据司法鉴定。无论是从理论上还是从实务上讲,糅合电子数据鉴定知识和物价认定知识的新型电子数据司法鉴定方法,是有效化解虚拟财产价值证明难题的新机制。


一、问题的提出


      虚拟财产犯罪是互联网时代出现的新型犯罪形式。理论界对虚拟财产犯罪的定性一直存有分歧,占据主流的两种观点是“以计算机犯罪论处”和“以财产性犯罪论处”。二者争论的焦点又集中于虚拟财产的法律属性、价值证明以及规制效果三个层面。


在法律属性层面,计算机犯罪论者认为虚拟财产本质上属于计算机信息系统数据,不属于刑法所保护的“公私财物”的范畴;而财产性犯罪论者在认可虚拟财产“数据”属性的基础上,同时肯定了其“财物”属性,认为两种属性可以实现“共生”。


在价值证明层面,前者认为若以财产性犯罪论处虚拟财产犯罪会带来一系列问题,虚拟财产的价值证明问题首当其冲,虚拟财产没有、也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式;而后者认为可以按照官方价格或者市场价格计算虚拟财产犯罪的数额,而且对于部分非法获取虚拟财产的犯罪行为,按情节轻重量刑更为适宜。


在规制效果层面,前者认为以计算机犯罪论处虚拟财产犯罪,既能达到惩治犯罪的目的,又可以避免法律适用过程中的数额认定难题,是当前较为适宜的应对方式;而后者则提出以计算机犯罪保护虚拟财产会存在规制上的漏洞,如以传统方法侵害公民虚拟财产的行为就会落入规制无据的尴尬境地中。

 

理论是灰色的,实务则必有定规。上述观点的分歧看似针锋相对,而从实践的角度来看,争论的缘起实质上是如何证明虚拟财产价值这一难题。虚拟财产“虚而有价”,其财产属性虽未获得法律的明确认可,但保护虚拟财产已经为立法明确,最新通过的《民法总则》127条确认了对虚拟财产的保护。在刑事领域,如果司法中能够有效地认定虚拟财产的价值,对这类犯罪处以财产性犯罪的罪名显然属于最佳的选择——这既符合刑事法律保护公私法益的观念,也符合广大网民认同虚拟财产价值的朴素观念;

 

既有利于维护公法益,也有利于保护个人法益;既能应对以技术方法非法获取虚拟财产的行为,也能规制以传统方法侵犯公民虚拟财产的情况;既能适应网络时代虚拟财产保护的需要,也能实现传统财产犯罪与新型财产犯罪治理的融合。如果司法中不能有效地认定虚拟财产的价值,对这类犯罪处以计算机犯罪的罪名则属于次佳的选择——对于难以估值的虚拟财产,以其数据属性进行定罪,虽然可能限缩量刑幅度,但至少符合虚拟财产数据属性特征并且能够达到一定治理成效。


财产性犯罪论者面临的最大障碍就是虚拟财产的价值证明;计算机犯罪论者在一定程度上是为了回避虚拟财产的价值证明难题。从价值证明的视角探讨虚拟财产犯罪的司法应对,有利于理清刑事实体法理论争议误区,运用刑事一体化思想探索虚拟财产犯罪的综合治理方案,因而,具有极为重要的理论与实践意义。


二、虚拟财产犯罪定罪的实务规律


      对于虚拟财产犯罪,主要是非法获取虚拟财产犯罪,我国《刑法》及相关司法解释尚无专门规定。但是,鉴于该类犯罪的严重社会危害性,我国司法部门很早就积极探索了刑事治理的可能性和方案。这些实务经验具有重要的参考价值。为了探究司法实务中的定罪规律,我们以“虚拟财产”、“虚拟货币”等作为关键词在“北大法宝”司法案例数据库进行搜索,并从中筛选出近年来的虚拟财产犯罪案例,共计198个(见图1),涉及的虚拟财产形式多样,包括域名、网络账户、Q币、游戏装备、游戏点卡、电子积分、网络流量等等。这一样本虽然不够大,不足以反映我国虚拟财产犯罪的数量现状,但已经足以揭示出我国打击虚拟财产犯罪的定罪规律。

图1以“虚拟财产”、“虚拟货币”为关键词检索到的198个虚拟财产犯罪

 

(一)以财产性犯罪定罪为主,以计算机犯罪定罪的所占比例甚小

 

      在198个案例中,以财产性犯罪定案所占比例最高,有115个,占58%,主要涉及盗窃罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪、诈骗罪、职务侵占罪等五个罪名;以计算机犯罪定案的有6个,占3%;以妨害司法罪、扰乱市场秩序罪、侵犯著作权罪、非法吸收公众存款罪等其他罪名定案的有77个,占39%(见图2)。可见,在样本中,司法机关对涉及“虚拟财产”、“虚拟货币”的犯罪在具体认定中还是以财产性犯罪定罪为主,以计算机犯罪定罪的所占比例甚小。

图2虚拟财产犯罪以各罪论处的比例

 

以财产性犯罪论处虚拟财产犯罪的前提是承认虚拟财产的财物属性。绝大多数的案件能够以财产性犯罪论处,说明司法机关对虚拟财产财物属性的认同。通过对裁判文书的分析,我们发现以财产性犯罪论处的案件,即便是辩方,对虚拟财产的财物属性也持基本认同的态度——以诈骗罪、职务侵占罪论处的案例认同度高达100%,出现争议的主要是盗窃罪。在我们搜集到的61个盗窃案中,辩方以虚拟财产属性不明为由对案件定性提出异议的有12个。具体辩护意见如,“‘网络域名’的价值目前尚无法确定,且尚未纳入刑法保护的财产之列,不能作为盗窃罪的犯罪对象”,“网络空间的虚拟财产依法并未纳入盗窃罪的公私财物范畴”。


对这些异议,司法机关通常不予采纳,理由如“域名作为一种网络虚拟财产,已经具备了一定的经济价值并能被权利主体控制与占有,其具备盗窃罪中公私财物的基本特征,能够成为盗窃罪的犯罪对象”,“游戏点卡一般是由网游公司发行的,用户可以通过购买游戏点卡为自己的游戏账户充值,以获取相关增值服务或购买公司提供的等值服务,具备用价格衡量的交换价值”。

 

(二)虚拟财产价值证明问题是虚拟财产犯罪定罪的关键

 

      在传统财产犯罪中,数额认定是定罪量刑的主要依据,除抢劫罪外,几乎所有的财产性犯罪,立法者都要求达到“数额较大”才构成犯罪。在前述198个案例中,58%的案件被认定为财产性犯罪。其中,以盗窃罪、诈骗罪认定的案件最多,分别占53%和36%(见图3)。这就表明,大部分虚拟财产犯罪案件解决了虚拟财产的价值证明问题。

图3虚拟财产犯罪以财产性犯罪论处的比例

 

数额认定是司法机关认定财产性犯罪需要解决的关键问题。现实空间如此,虚拟空间亦是如此。在虚拟财产犯罪具体案件的审理过程中,虚拟财产的价值证明问题往往也是控方质证的重点。如在蔡某等盗窃电信用户网络积分案中,公诉机关依据被害人中国电信温州公司提供的相关证明认定被盗积分价格,对此,辩方提出“本案的涉案金额仅有受害方单方出具证明,不能作为认定涉案金额的依据。”对于这样的质疑,既需要公诉人员予以有效应对,也需要审判人员作出有效认定。

 

进一步分析198个案例,不难发现司法实务中确实存在着虚拟财产犯罪是否被认定为财产性犯罪与价值证明之间的对应关系。具体来说,如果能够确定虚拟财产价格、数额,则通常认定为财产性犯罪;反之,则多以破坏社会主义市场经济秩序罪、破坏社会管理秩序罪等罪名论处。例如,在王某等职务侵占一案中,被告人利用游戏项目经理的便利,复制游戏武器装备进行销售,控方通过委托会计师事务所对被告人银行往来进行分析,进而确定被告人获利数额,法院最后判处被告人职务侵占罪。然而,在滕某等侵犯著作权一案中,被告人在网上非法发行传奇游戏,并通过银行卡收取游戏玩家资金,出售“金元宝”,从中牟利,非法经营数额高达两百多万元,但对其中涉及的虚拟财产价值,控方未予证明,本案最终认定为侵犯著作权罪。可见,解决虚拟财产价值证明问题,直接影响到虚拟财产犯罪被顺利地认定为财产性犯罪的可能性。


三、虚拟财产价值证明的传统机制检讨


(一)虚拟财产价值证明的传统机制:参照盗窃物品的价值证明

 

      关于虚拟财产的价值证明机制,我国现有法律文件并没有专门的规定,在司法实务中的一般做法是沿用关于盗窃物品价格认定的传统机制。1998年3月,最高人民法院发布《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,根据财物性质的不同对盗窃财物的数额认定作了规定,主要认定依据包括市场中等价格、国家指导价、购进价、有关部门核定价、销赃数额、票面数额、相关凭证、指定的估价机构估价、损失数额等。


例如,“被盗物品的价格应当以被盗物品价格的有效证明确定。不能确定的,按作案当时、当地的同类物品的价格计算。”“对于单位和公民的生产资料、生活资料等物品,原则上按购进价计算,但作案当时市场价高于原购进价的,按当时市场价的中等价格计算。”“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。”随着社会经济生活的发展变化,该解释的诸多规定已不能适应社会实际。


为此,2013年4月,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃案件解释》),重新梳理了盗窃数额的认定方法:


(1)盗窃数额认定的一般方法,即“被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。”


(2)对盗窃外币、电力、燃气、自来水等财物,使用盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施,盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售等情况作了特别规定,认定依据包括汇率中间价、月缴费额、月均电话费、销赃数额等。


(3)对盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的情况作了特别规定,认定依据主要是票面数额及其可得收益、失主实际损失等。

 

为了明晰司法实务部门如何适用上述司法解释处理虚拟财产的价值证明问题,我们以样本中61个盗窃罪案例进行分析。统计数据显示,以销赃价、回购价、交易价、套现价等认定的案例有15个,占25%;以购买价格认定的有7个,占11%;以运营商销售价格认定的有1个,占2%;以充值金额、交易账户收入等认定价格的分别有2个,各占3%;由法官直接依证据进行裁量但在判决书未明确计价方式的有23个,占38%;以物价局/价格认定中心出具的价格鉴定意见书认定的有9个,占15%;以被害单位的价格估算及电子数据司法鉴定为依据的案例各有1个,各占2%(见图4)。可见,实务中的主要认定方法还是沿用两个司法解释中提到的有效价格证明,包括销赃数额、购进价、运营商销售价格、充值金额、获益数额等。此外,委托价格鉴定所占比例也比较高。

图4司法实务中虚拟财产价值认定的方法

 

上述认定方法可进一步区分为直接认定和间接认定两类。前者是指法官直接对涉案数额进行认定;后者是指法官将数额认定任务交由被害单位或者第三方承担。相比而言,前者居于主流地位(见图5)。这两种认定方法的区别在于:其一,数额认定的主体不同,直接认定由法官进行,间接认定则多由被害单位或鉴定机构提供证明。其二,数额认定的依据有差异,直接认定中依据的是控辩双方提供的证据,价格资料相对确定,如对网络购物储值账户中的虚拟货币可以通过充值记录回执单确定涉案数额。间接认定的情况相对复杂,这不仅表现为其价格资料相对模糊,而且表现为这种数额认定过程依赖于一定的技术基础,需要通过技术处理确定虚拟财产的数量或有关的数据。

图5虚拟财产价值直接认定与间接认定占比

 

(二)虚拟财产价值证明的传统机制之不足

 

      司法部门完全沿用传统财产价值证明机制解决虚拟财产价值证明难题,存在明显的缺陷。统计发现有83个案例最终未按财产性犯罪论处,就在一定程度上说明了问题。这83个案例涉及的价值证明难题有:交易单据缺失,变现数额、交易情况无法证明;通过银行账户对账计算交易数额,出现重复计算、实际交易数额无法确定的情况;非法获取运营商虚拟财产,数量巨大,以运营商销售价格计算虚拟财产价值会造成损害事实失衡……虚拟财产有别于传统财物,其表现为肉眼无法直接识别的、形形色色的电磁记录,包括游戏装备、虚拟货币、电子邮箱地址、域名、即时通讯软件账号、网络商铺、数据资料、上网流量包等等。这些虚拟财产或价格资料缺失,或者“购进”零成本,或者增值难以估算……认定这些物品的价值,显然不能完全适用传统盗窃物品的证明机制,而要在继承基础上作必要的创新。

 

就直接认定而言,法官对虚拟财产价值的认定依赖于控辩双方提交的有效价格证明——一定形式的电子交易单据,一旦电子交易单据缺失或者行为人未获得直接经济收益时,法官直接认定虚拟财产犯罪数额就会落入“无据可循”的境地。例如,在朱某非法获取计算机信息系统数据案中,被告人朱某购买了大量网络账号密码信息,并通过技术比对,获得游戏身份认证信息4181组,进而获取账户内的虚拟财产。该案交易单据缺失,控方对虚拟财产的价值并未予以有效证明,最终以其非法获得的游戏账户身份认证信息数量认定其构成非法获取计算机信息系统数据罪。

 

进一步来讲,即便找到了相关的电子交易单据,法官的直接认定还会面临诸多问题:

 

其一,以变现数额认定犯罪数额的不足。变现数额在具体案例中表现为销赃价、回收价、交易价、变现价等。以变现数额特别是销赃数额直接认定虚拟财产犯罪数额时,常出现的问题是销赃数额与被害人实际损失严重失衡。例如,一个五位数的QQ号销赃数额可能高达几万元。虽然《盗窃案件解释》第4条第5款规定:“盗窃他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额”,但是将该认定方法适用于非法获取虚拟财产的案件中,可能会出现“水土不服”的情况。简单地以销赃数额认定虚拟财产犯罪数额,有违我国刑事司法一贯遵循的罪责刑相适应原则。

 

其二,以购买价格认定的不足。购买价格是指中介服务商(而非虚拟财产开发商)及个人用户为获得虚拟物品支付的对价。这种认定方法的缺陷是其只适用于虚拟物品有明确价格资料的情况,无法适用于大量“免费”获得、经营(使用)升值的虚拟财产(如网络商铺、电子邮箱等)。

 

其三,以运营商销售价格认定的不足。这里的运营商销售价格特指虚拟物品开发商(如Q币的开发商腾讯公司)拟定的虚拟财产售卖价格。以运营商销售价格认定犯罪数额的案件分为两类:一类是网络用户之间及网络用户与中介服务商之间发生的案件,一类是直接窃取运营商虚拟财产的案件。实务中存在争议的主要是后者,窃取运营商虚拟财产的计价方式应当与窃取个人用户的相区分。

 

其四,以充值金额认定的不足。该认定方法存在的问题是充值面额与实际价值之间往往存在一定差价。例如,中介服务商代售游戏点卡、电话卡时实际售价一般比卡面金额低一些。

 

其五,以交易账户认定的不足。实务中常以交易账户中资金往来信息确定虚拟财产犯罪销赃数额,进而确定犯罪数额。这种方法的缺陷在于需要证明资金往来信息与销赃交易行为之间的对应关系。

 

就间接认定而言,也存在一些难以克服的困难:其一,以被害单位的价格估算为认定依据。该方法最大的问题就是中立性不足,实务中辩方常以此质疑数额认定的公正性。其二,以物价局/价格认定中心价格鉴定意见为依据。该认定方法早在1998年的司法解释中就已经涉及,价格鉴定机构作为中立的第三方对涉案物品价值进行鉴定能够满足诉讼参与人对公正的期待。但是虚拟财产的数额认定远比传统物品数额认定复杂得多,其鉴定过程依赖于价格资料的支撑以及虚拟财产数量的确定,对这两方面数据的获取需要一定的技术支持。实务中,绝大多数物价局/价格认定中心缺乏相关的技术经验及人才储备,也不愿承担这样的工作。

 

需要特别注意的是,我国司法实践中还出现了一种基于电子数据司法鉴定意见的间接认定方法。这是虚拟财产犯罪数额认定的新尝试,它将虚拟财产价值证明引入到一个新的专业领域。具体做法是运用数据搜索、数据挖掘、数据恢复等技术对价格资料、交易数据等进行处理,进而确定涉案数额。目前,在使用这种方法进行认定的唯一一起案例中,司法鉴定中心对涉案四名被告人的电脑、支付宝账户资料、淘宝交易记录、相关软件等进行了证据保全,根据司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书确定被告人的获利数额。这一创新值得肯定,但要推广复制还必须进行细节完善。


四、虚拟财产价值证明的新机制及设计


      伴随互联网的迅速发展,虚拟财产的形式会更加丰富多样,“免费”获得、经营(使用)升值的虚拟财产所占比例会越来越大。在这种情况下,借鉴传统机制所能解决的虚拟财产价值证明问题越来越有限,探索电子数据司法鉴定的新证明机制以应对不断膨胀的虚拟财产价值证明问题显得尤为必要。电子数据司法鉴定是司法鉴定人根据专业知识、相关理论和方法,对诉讼活动中涉及的电子数据进行分析、检验、鉴定,并作出意见的专门性技术活动。运用电子数据司法鉴定对虚拟财产价值进行专业判断,能够弥补传统证明机制适用范围有限、中立性不足的缺陷。

 

(一)现有电子数据司法鉴定科目可用于虚拟财产的价值证明

 

      现阶段我国开展的电子数据司法鉴定科目并不统一,但大体上都包括数据搜索、数据挖掘、数据恢复等主要内容。而虚拟财产犯罪往往涉及电子单据或其他电子记录信息,犯罪嫌疑人一旦将这些信息删除隐匿,就可以借助电子数据司法鉴定加以恢复收集。这说明现有电子数据司法鉴定科目可以用于证明某些情况下的虚拟财产价值。

 

这些情况主要包括:


(1)销售单、回收单、交易单、套现单、购进单、充值单等单据的数据搜索、数据挖掘及数据恢复。这些单据记载着交易的重要信息,甚至可以作为直接认定虚拟财产价值的依据,其获取对认定犯罪数额具有重要意义。


(2)相关电子邮件、电子聊天记录的数据搜索、数据挖掘与数据恢复。电子邮件以及即时通讯记录一般会记载交易物品的名称、价格、交易时间等信息,通过搜索与恢复嫌疑人邮箱及即时通讯软件聊天记录,有利于确定其行为动机、时间、销赃价格等信息;而对被害人邮箱及电子聊天记录的获取,有助于判断被害人的损失数额。


(3)交易账户的数据搜索、数据挖掘与数据恢复。交易账户中含有金钱往来的直接信息,通过与其他交易单据的碰撞比对,能够确定其中涉案的交易数额。

 

在承认数据搜索、挖掘与恢复等现有电子数据司法鉴定业务能够用于虚拟财产价值证明的同时,我们还必须注意到其不足之处。这突出体现在单纯依靠数据搜索、挖掘与恢复等现有电子数据司法鉴定科目,不能够完全解决虚拟财产犯罪数额的证明难题。例如,对于在虚拟财产开发平台直接进行窃取的行为如何认定涉案数额?对于用户二次加工经营的网络商店的市值如何计算?对于窃取流量数据包的行为如何计算犯罪数额?解决这些问题离不开专门的信息科学知识,但是现有科目显然不能有效解决这些难题。换言之,电子数据司法鉴定需要与时俱进,进行相应的理论和方法创新。

 

(二)可用于证明虚拟财产价值的新型电子数据司法鉴定科目之设计

 

      虚拟财产的价值证明本质上是对计算机信息系统数据的财产性利益估价。借助科学技术手段解决这一问题,一方面离不开价格认定领域的专业知识,另一方面也离不开信息科学的专业知识。后者集中体现为电子数据司法鉴定的专业知识。换言之,将电子数据司法鉴定知识与传统价格认定知识结合起来,打造新型的、交叉型的鉴定业务,是解决虚拟财产价值证明的科学方案(见图6)。鉴于其中所需要的电子数据司法鉴定知识相比传统价格认定知识更具有专业性,将这些新的鉴定业务归入电子数据司法鉴定更为妥当。我们开展的交叉研究表明,这些新的鉴定业务至少包括以下内容:

图6新型电子数据司法鉴定

 

1.关于虚拟财产开发投入的电子数据司法鉴定。


      这方面的鉴定主要针对的是运营商或开发平台的虚拟财产被侵害的情况。在这类案件中,部分虚拟财物有对应的市场销售价格。譬如,在边锋出品的“三国杀online”游戏中,武将、三国秀饰品、游戏道具等在其出售的商城中均有对应的以“元宝”为单位的价格,而元宝可以通过储值获得,故而这类虚拟物品有对应的现实价格。但是,如前所述,在嫌疑人直接侵入该游戏后台窃取相关虚拟物品时,其涉案的虚拟财产数量往往巨大,若直接以商城售价计算平台损失,不免偏颇。因此,对于此类案件,需要通过鉴定获知其开发阶段及运维阶段的投入成本。

 

又如,“网络矿工”挖掘比特币的时间、计算力投入。比特币的产生依赖于CPU的电力和时间消耗,设备运算能力对于比特币的产生具有重要意义,随着比特币全网的运算水准不断上涨,出现了“矿池(Mining Pool)”这种将少量算力合并联合运作的方法,在这种机制中,个人矿工只要通过“矿池”参与挖矿活动,无论是否成功挖掘出有效的数据块,都可以依据对矿池的贡献度分享获得的比特币。在这种多人合作“挖矿”的模式下,时间及计算力的投入也可以通过电子数据司法鉴定来确认。

 

2.关于虚拟财产正常获得投入的电子数据司法鉴定。


      这里的“正常获得投入”是指虚拟财产开发完成后,用户获得该虚拟财产所付出的对价。该类鉴定主要适用于个人用户经过“二次加工”所获得的虚拟财物被窃取的情况。例如,淘宝作为我国当前规模最大的网购平台,汇聚了众多网络个体商户,淘宝网店在注册之初,仅仅是一个虚拟账户与空白网页,基本无价值可言,但商户若经营得当,具备较高的人气、信用,网店的价值就非常大,一旦被窃取,损失严重。对于该类案件,就需要对用户“二次加工”的投入进行鉴定。这部分的鉴定同样属于对电子数据的分析检验范畴。

 

3.关于虚拟财产缺失对网络服务造成损失的电子数据司法鉴定。


      虚拟财产的核心价值在于满足网络用户的某种需求,对虚拟财产的窃取会减损其所有者或使用者的相应体验。当无法直接确定被侵害的虚拟财产价值时,通过认定满足被害人原有需求需要付出的代价来计算盗窃数额,不失为一种可行的思路。而损害填补的标准也可以通过电子数据鉴定确定合理的范围。例如,网络游戏中有一类游戏装备获得的途径只有“练级”或平台随机分配,对于职业玩家来说,这些装备被窃取可能影响其他装备的获得,在相关交易市场尚未形成(这种情况下,无法通过物价部门常用的“市场法”认定虚拟财产价值时)而嫌疑人又未出售的情况下,对于这部分损失的认定,就可以通过电子数据司法鉴定对“损害填补”进行专业判断。

 

4.关于虚拟财产缺失对计算机信息系统造成损失的电子数据司法鉴定。


      虚拟财产犯罪的手段主要有窃取账号密码和直接侵入计算机信息系统两种。两种手段都不可避免地会侵入特定的计算机信息系统,增加、删除或篡改系统数据。而增加、删除、篡改系统数据的同时,可能会影响计算机信息系统的正常运转,包括不当地修改虚拟财产电子数据之外的信息,从而给被害人造成更大的损失。这些损失的认定,就需要通过电子数据司法鉴定进行专业判断。

 

上述四项鉴定科目仅仅是新型电子数据司法鉴定科目的不完全列举。随着未来虚拟财产外延的拓展、技术环境的变更,新的鉴定科目还会不断涌现。当然,从总体上看,新型电子数据司法鉴定运用于虚拟财产价值证明主要包括三个环节:第一,通过电子数据司法鉴定获取开发投入、获得投入、服务减损及系统功能破坏等电子数据信息;第二,借鉴传统物价认定知识对涉案数额进行估算;第三,出具虚拟财产犯罪数额鉴定意见。其中,新型电子数据司法鉴定的关键作用主要体现在对虚拟财产相关数据信息的获取上,而这一环节正是估算虚拟财产价值难度最大、技术性最强的部分,是传统价值证明机制所无法胜任的。


五、新型电子数据司法鉴定
运用于虚拟财产价值证明的合法性讨论


      开拓新型电子数据司法鉴定解决虚拟财产价值证明难题具有重要的现实意义。一方面,它能够弥补物价部门应对虚拟财产犯罪估价的技术短板;另一方面,它又能够相对客观地认定虚拟财产犯罪的涉案数额。需要特别补充说明的是,这一新机制也完全符合我国电子数据司法鉴定制度、价格认定制度以及刑事诉讼法基本精神。这些构成了虚拟财产价值证明机制创新的合法性基础,确保了这一改革方案能够落地并推广。

 

(一)虚拟财产价值证明的新机制与现行司法鉴定制度是否冲突

 

     在刑事诉讼活动中,鉴定的对象是案件中需要解决的专门性问题。我国《刑事诉讼法》144条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”如前所述,虚拟财产价值认定的关键环节是获取深层次数据信息,而该环节又具有极强的专业性。故而,虚拟财产价值认定可以通过鉴定予以解决。

 

2015年修正的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》是我国关于司法鉴定的重要法律文件,该决定对三类鉴定的鉴定人和鉴定机构采取登记管理制度。这三类鉴定分别是法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定。依据实务惯例,电子数据司法鉴定属于声像资料类鉴定。其鉴定范围在最高人民检察院颁布的《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》(以下简称《规则》)第4条中有明确规定,主要包括:(一)电子证据数据内容一致性的认定;(二)对各类存储介质或设备存储数据内容的认定;(三)对各类存储介质或设备已删除数据内容的认定;(四)加密文件数据内容的认定;(五)计算机程序功能或系统状况的认定;(六)电子证据的真伪及形成过程的认定;(七)根据诉讼需要进行的关于电子证据的其他认定。根据该规定,“数据内容”认定是电子数据司法鉴定的重要内容,获取数据信息作为虚拟财产价值认定的关键环节毫无疑问属于“数据内容”认定的范畴。前述对计算机信息系统造成损失的认定属于《规则》第4条第(五)项的鉴定范围。而根据虚拟财产价值认定需要开展其他鉴定业务可以适用《规则》第4条第(七)项。可见,以现有电子数据司法鉴定业务为基础,开拓新的鉴定业务以应对虚拟财产犯罪数额认定难题,符合现有规范性文件关于电子数据司法鉴定的规定。

 

(二)虚拟财产价值证明的新机制与现行价格认定制度是否冲突

 

      在涉案物品数额的认定问题上,1997年4月,国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于印发<扣押、追缴、没收物品估价管理办法>的通知》第5条规定:“国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门,其设定的价格事务所是各级人民政府、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构,其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。”据此,有人习惯性认为,虚拟财产价值认定工作似乎只能交由价格部门承担。

 

其实,该通知并无意也不能阻却电子数据鉴定机构对虚拟财产的价格认定活动。首先,该通知直接指向的是“扣押、追缴、没收物品”。从当时发布通知的原意及社会背景来看,该通知涉及的估价对象应该是有形物品,并不涵盖无形物品、有偿服务等对象的估价活动。其次,根据前述关于电子数据司法鉴定在虚拟财产价值证明中运用形式的介绍,不难发现其鉴定活动不仅包括对“价格资料”的恢复、搜索、挖掘,也涵盖了对开发投入、经营投入、服务减损、系统功能破坏等方面的估价活动。这些新型的估价内容是传统估价机构难以胜任的。以规制传统物品估价行为的规范性文件限制电子数据司法鉴定活动在虚拟财产犯罪数额上发挥作用,显然是偏狭的。

 

《盗窃案件解释》第4条第1款规定:“……无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。”该解释扩展了估价对象的范围,但是对于“估价机构”的外延并没有作出严格限制或明确指向。该司法解释同样并未将电子数据司法鉴定机构排除在外。因此,开拓新的电子数据鉴定业务以满足虚拟财产价值证明的需要,并不违背我国现行的价格认定制度。

 

(三)虚拟财产价值证明的新机制与刑事诉讼法基本精神是否冲突

 

      虚拟财产价值证明是刑事诉讼证明活动的重要组成部分。讨论虚拟财产价值证明新机制的问题,还应该回归到刑事诉讼法层面上。根据《刑事诉讼法》144条以及《刑诉解释》第67条关于鉴定的规定,鉴定的核心内容是相关机构或人员运用专门知识就案件中的专门性问题作出专业判断。“专门”、“专业”是鉴定活动的关键特征。虚拟财产犯罪数额认定活动之“专”体现在电子数据信息获取之专业与物价认定之专业两个方面,且二者缺一不可。


对于虚拟财产价值证明,理想状态是由同时精通这两方面知识的机构或人员进行。然而,当前我国尚无一个机构专门从事虚拟财产价值认定业务。在这种情况下,就需要以电子数据司法鉴定机构为主导或以物价认定机构为主导开拓虚拟财产价值认定业务。电子数据司法鉴定与物价认定都依赖专业知识,前者需要信息科学知识,后者需要价格认定知识。两相比较,电子数据司法鉴定的专业性更强、专业知识的获取难度更大。故而,以电子数据司法鉴定机构为主导、借鉴物价认定知识、开展新型虚拟财产价值认定业务是当前最为适宜的选择。

 

专门问题由专业机构或人员解决,是刑事诉讼基本制度关于鉴定的基点。开拓新型电子数据司法鉴定业务应对虚拟财产价值认定这一专业问题,符合刑事诉讼基本制度的精神。


结语


     本文关于虚拟财产价值证明的讨论展现了刑事一体化思想在虚拟财产犯罪治理中的运用。虚拟财产犯罪首先是刑法问题,然而限定在刑事实体法领域进行讨论,学者们往往众说纷纭,对虚拟财产的法律属性、价值证明及规制效果难以达成一致的意见。本文跳出刑事实体法,从刑事程序法角度探讨虚拟财产的价值证明问题,提出开拓新型电子数据司法鉴定、创新传统财产价值证明机制的思路。该机制能够适应虚拟财产价值证明技术性强、专业性显著的特点,推动拟定虚拟财产犯罪刑事一体化应对方案,实现虚拟财产犯罪治理全面升级。

 

网络时代唯一不变的就是变化。信息科学技术的迅速发展急剧地改变着人类社会生活的方方面面,传统的犯罪活动也逐步披上“网络的外衣”。

 

应对新型网络犯罪,单纯依靠某一部门法、某一学科知识是无法提出有效解决方案的,要让刑法和刑法运行处于内外协调状态,从刑事一体化的角度探索治理方案,要糅合刑事实体法与刑事程序法,甚至要将计算机科学、社会学、统计学等关联学科结合起来,否则就会“只见树木,不见森林”。(刘品新,中国人民大学法学院教授,最高人民检察院检察技术信息研究中心副主任;张艺贞,中国人民大学法学硕士。)



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